COVID-19 ÁREAS DE IMPACTO: Posibles consecuencias jurídicas en el sector de la construcción y en los proyectos internacionales (España/Global)

Hay diversas circunstancias en las que la crisis del COVID-19 puede causar retrasos en un proyecto. Entre otras:

• reducción o falta de mano de obra por enfermedad o medidas decretadas pos las autoridades públicas (véase aquí nuestros e-bulletins sobre la situación en España);
• suspensión del funcionamiento de las entidades públicas y de los trámites de autorizaciones o permisos necesarios para un contratista;
• cierre de la obra o del acceso a la obra;
• interrupciones en la cadena de suministro; o
• cierre de fronteras.

La posibilidad de que un contratista o un promotor asuma las consecuencias derivadas del COVID-19, como los retrasos en el desarrollo del proyecto, dependerá de cómo esté redactado el contrato y de la normativa aplicable. Puede darse el caso de que pueda exigirse a un promotor que otorgue ampliaciones de los plazos a un contratista y/o que cubra los costes adicionales de un contratista. Incluso podría pueda exigirse a un contratista que pagara a un promotor, penalizaciones por retrasos en la ejecución del proyecto.

Normalmente, los contratos de construcción describen en qué casos podría hablarse de retrasos y quién debería asumir las consecuencias. Cuando los retrasos tuvieran como causa el COVID-19, además de las cláusulas que abordan pandemias o enfermedades (si las hubiera), las partes deberían considerar la aplicación de cláusulas que abordasen, entre otras circunstancias, las siguientes:

• cambios legislativos (medidas para hacer frente al impacto del COVID-19, como, por ejemplo, en España, donde el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 o el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, podrían constituir un cambio legislativo);
• retrasos causados por autoridades públicas;
• retrasos en la transmisión de la posesión o del acceso a la obra;
• fuerza mayor;
• “hardship clauses”, que abordan circunstancias como resultado de las cuales la ejecución del contrato se vuelve excesivamente onerosa;
• cláusulas de aumento de precios; o
• variaciones al contrato o su alcance, entre otros motivos.

Cuando un contratista tiene la intención de reclamar una prórroga de plazos, debe tenerse mucho cuidado al formular y preparar las reclamaciones y, al hacerlo, se deben examinar detenidamente cuestiones como:

• la interpretación contractual de causas de retrasos y posibles conflictos con derecho local;
• si el derecho del contratista a la prórroga de plazos está sujeto al cumplimento de requisitos formales conforme al contrato o la normativa local;
• requisitos de notificación (por ejemplo: plazos perentorios y documentación justificativa);
• existencia y calidad de documentación que hace constancia del impacto y de la causa de los retrasos;
• la posible existencia de retrasos concurrentes dominantes (por ejemplo, un incumplimiento no relacionado que retrasa el proyecto antes de la ocurrencia del evento de fuerza mayor);
• requisitos de notificación/información frente a terceras partes (por ejemplo, acreedores, subcontratistas, etc.); y
• el deber de mitigar los retrasos.

Al formular reclamaciones por retrasos, el contratista debe estudiar detenidamente la causa que motiva la reclamación, ya que algunas pueden dar lugar a la prórroga de plazos para finalizar el proyecto, pero no el derecho a recuperar los costes, mientras que otras pueden proporcionar en paralelo, un derecho a recuperar los costes incurridos debido, por ejemplo, a la demora, o a los gastos derivados de la inactividad, los gastos generales, etc.

Un efecto del COVID-19 es la aprobación por parte de los gobiernos de nuevas leyes, reglamentos u órdenes, que afectan a las obras del proyecto.

Un cambio legislativo puede dar derecho a un contratista a solicitar una prórroga de plazos para completar las obras y a cualquier coste adicional incurrido como resultado, si ello afecta la capacidad del contratista para ejecutar el proyecto. Que el contratista sea titular de ese derecho dependerá de la redacción del contrato. Los contratistas (y también los promotores contrarios a esas reclamaciones) han de tener en cuenta, entre otras cuestiones, las siguientes:

• si el alcance de un cambio “legislativo” incluye también decretos y reglamentos del gobierno y de otras entidades públicas, o si se limita a leyes aprobadas por un parlamento nacional;
• si el contratista puede demostrar que el progreso de la obra resultó afectado por el cambio legislativo (por ejemplo, una cuarentena obligatoria de la mano de obra), o si las obras del contratista forman parte de un sector que se considera servicio esencial, que puede estar exento de las restricciones impuestas por el gobierno;
• si existieron medios alternativos para mitigar las dificultades resultantes del cambio legislativo (por ejemplo, cadenas de suministro alternativas o mano de obra alternativa);
• si hay retrasos concurrentes dominantes;
• bajo qué circunstancias el contratista puede recuperar los costes resultantes del cambio legislativo, además de la extensión del tiempo;
• y si conlleva el derecho a suspender las obras.

En general, si se considera que el COVID-19 es un evento de fuerza mayor en virtud del contrato, ello puede generar el derecho del contratista a prorrogar los plazos, suspender las obras o rescindir el contrato como consecuencia del impacto sufrido por el virus en la ejecución del proyecto. Si no está previsto en el propio contrato, las leyes locales aplicables también deberían revisarse, ya que pueden prever fuerza mayor y suspender o eximir a las partes de las obligaciones contractuales.

Las disposiciones contractuales relevantes deben analizarse cuidadosamente, considerando, así mismo, las siguientes cuestiones:

• si la fuerza mayor afecta a la obra y en qué medida (i.e. aunque el COVID-19 pueda afectar a la disponibilidad de los trabajadores, no necesariamente afectará al comercio y a la disponibilidad de materiales);
• si el acontecimiento de fuerza mayor fue imprevisible (determinándose, en general, en función de la fecha en la que se tuviera conocimiento por primera vez del suceso de fuerza mayor y la fecha en que las partes entraron en el contrato) – se aconseja poner especial atención a los contratos ejecutados alrededor de la declaración del COVID-19 como pandemia;
• si las partes hubieran podido superar las consecuencias de la fuerza mayor;
• si hay retrasos concurrentes dominantes;
• en qué circunstancias el contratista tendrá a derecho a recuperar los costes resultantes de la prórroga de plazos; y
• si la fuerza mayor conlleva la opción de suspender la obra o la resolución del contrato.

El derecho nacional puede prever otras vías para lidiar con las consecuencias de la pandemia; vías que deben ser debidamente analizadas. La doctrina rebus sic stantibus en España, o la doctrina de Frustration en Inglaterra serían buenos ejemplos. Los contratos pueden considerarse frustrados si no deviene posible ejecutar el contrato, o si el cumplimiento del mismo alterase radicalmente el objeto del contrato.

En general, la aplicación de este tipo de doctrinas tiene carácter excepcional y requiere de un impacto material en la ejecución del contrato.

La suspensión de las obras podría ser una de las consecuencias derivadas de cualquiera de los motivos expuestos anteriormente (vg., la suspensión siendo parte de un evento de fuerza mayor u otra causa de retraso, o bien un derecho autónomo bajo el contrato o bajo derecho local debido a ciertas causas que impidan el progreso de la obra). Naturalmente, el derecho a suspender la obra no necesariamente conlleva el derecho automático a la prórroga de plazos. 

Los aspectos sanitarios derivados del COVID-19 podrían ser motivo válido para la suspensión de las obras, ya fuera por el cumplimiento de obligaciones sanitarias y de seguridad contractuales, o por medidas y restricciones adoptadas por las autoridades públicas. Ello ha de tenerse muy en cuenta al formular reclamaciones de prórrogas de plazo derivadas de una suspensión de obras; si la obra fuera suspendida indebidamente, el promotor podría reclamar daños, indemnizaciones por retrasos, etc.

Los contratos de construcción e infraestructuras regulan de forma pormenorizada las diversas obligaciones de aseguramiento que corresponden a los distintos intervinientes en el proyecto, quiénes deben tener la condición de asegurado y su alcance. Las medidas excepcionales adoptadas por las autoridades de distintos países para la gestión de los riesgos derivados del COVID-19 han impactado en la actividad constructiva, pudiendo suponer la activación de coberturas de distinta naturaleza. Entre otras: 

• pérdida de beneficios derivada de la prohibición de desarrollar labores no esenciales;
• responsabilidad civil patronal y ordinaria frente a empleados y terceros como consecuencia de la omisión o implantación tardía o deficiente de medidas de prevención;
• responsabilidad personal de consejeros y directivos por esos mismos motivos frente a accionistas y acreedores; y
• pólizas de seguro de crédito y de riesgo político en caso de insolvencia. 

La protección aseguradora exigirá el cumplimiento de formalidades previstas en los Programas Internacionales de Seguro y en las pólizas locales, con singularidades que difieren según el derecho aplicable a la eventual reclamación y a la póliza: 

• notificación de circunstancias en plazo;
• documentación de las reclamaciones;
• medidas de aminoración del riesgo, tendentes a mitigar el daño y actos de salvamento; y
• relativas a la agravación de circunstancias. 

En las pólizas de responsabilidad civil será necesario revisar si alguna de las actuaciones de la empresa puede dar lugar a una reclamación de terceros (incluidos los trabajadores en relación con la prevención de riesgos laborales). En estos supuestos debe valorarse la notificación a la aseguradora de las circunstancias que pueden dar lugar a una reclamación.

Antes de que cualquiera de las partes en un contrato tome la decisión de adoptar cualquier medida que afecte a las obras del proyecto (ya sea suspensión de las obras, un aviso de terminación, reclamaciones por retrasos u otro motivo) como consecuencia del COVID-19, es recomendable actuar con prudencia. Las partes deben revisar detalladamente las cláusulas contractuales relevantes y buscar asesoramiento legal. Ha de tenerse especial cuidado a la hora de garantizar que se tomen todas las medidas contractuales relevantes, incluida la práctica de notificaciones, y también para determinar, supervisar y documentar las fechas de inicio y finalización de la fuerza mayor u otro evento que impidiera el progreso en la obra. 

Mientras que lo normal es que el promotor trate de invocar el fin de la fuerza mayor lo antes posible apoyándose, por ejemplo, en la fecha anunciada por el gobierno de finalización de las medidas extraordinarias, en la práctica, las consecuencias de un evento de fuerza mayor pueden seguir existiendo más allá de tal fecha; un ejemplo sería la subsistencia de la falta de material o de mano de obra. Es importante analizar en detalle cualquier notificación al respecto de la contraparte, y justificar con documentos actualizados cualquier efecto continuado derivado de la causa de fuerza mayor (por ejemplo, intentos de contactar con proveedores o de contratar trabajadores). 

En caso de que una empresa esté barajando o, incluso, termine adoptando alguna medida como consecuencia del COVID-19, han de tenerse en cuenta las siguientes cuestiones que deben formar parte de la estrategia de proyecto (que es más amplia) y, a nivel general, de la cartera:

• notificaciones y acciones de seguimiento con subcontratistas (por ejemplo, suspensiones de trabajo consecutivas, prórrogas de plazos, etc.);
• notificaciones y desmovilización temporal de la mano de obra - vea aquí nuestro e-bulletin sobre los aspectos de la legislación laboral relacionados con el COVID-19-, incluyendo los ERTEs realizados en España, la adopción de acuerdos de teletrabajo y la suspensión de contratos de trabajo;
• negociación de una paralización de los litigios y un acuerdo para abstenerse de ejecutar garantías bancarias hasta que la situación se normalice y las partes estén en condiciones de determinar el alcance total de las reclamaciones de cada uno;
• notificaciones y seguimientos con los prestamistas (por ejemplo, reestructuración de deuda, exenciones con respecto a supuestos de incumplimiento, períodos de gracia, etc.);
• en relación con la cobertura de seguros, identificar las pólizas de seguro que pueden ayudar a reducir las pérdidas y analizar sus condicionados para asegurar el cumplimiento debido de los deberes de notificación y aminoración del daño;
• revisión de las cadenas de suministro - vea aquí nuestro e-bulletin sobre la gestión de fronteras de la UE y restricciones de viaje, y aquí nuestro e-bulletin sobre las medidas excepcionales consideradas por el gobierno español para abordar la posible escasez de oferta-; y
• evaluación de las cadenas de suministro alternativas y el coste de emprender cambios - la caída de la demanda global puede motivar que ciertos materiales ya no sean necesarios, o que éstos puedan obtenerse a un mejor precio en otros mercados. Si bien los contratos de distribución y suministro a menudo contemplan el derecho a rescindir el contrato, el ejercicio de tales derechos generalmente conlleva consecuencias financieras que deben evaluarse caso por caso según el tiempo, el coste y las alternativas que ofrece el mercado.